Le commerce électronique ne cesse de progresser. Le franchiseur peut-il cloisonner les canaux de distribution, c’est-à-dire empêcher un franchisé de diffuser les produits ou services contractuels en utilisant l’Internet ?
Le règlement européen d’exemption n°2790/99 ne permettait pas à un contrat de comporter une ou des clauses limitant les ventes passives, c’est-à-dire non sollicitées – auxquelles l’exploitation d’un site Internet est assimilée par le droit de la concurrence. Mais les lignes directrices du 13 octobre 2000 (2000/C291/01) admettaient qu’une interdiction faite au franchisé d’utiliser l’Internet pour diffuser les produits contractuels puisse être justifiée objectivement, même si elle devait rester l’exception.
Le conseil de la concurrence adoptait, le 5 octobre 2006, une position conforme à ces dispositions : l’interdiction de principe de la vente sur Internet ne peut être justifiée, sauf circonstances exceptionnelles, et à condition que les restrictions posées à cette forme de vente soient proportionnelles à l’objectif visé et comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé.
Le franchiseur devait donc démontrer l’incompatibilité de ce canal de distribution avec les produits ou services contractuels ou le savoir-faire pour bénéficier de l’“exemption par catégorie”. Et un nombre significatif de réseaux s’y étaient employés.
Le règlement européen du 20 avril 2010
Mais le règlement européen d’exemption n°330-2010 du 20 avril 2010 est muet sur la question. Toutefois, comme sous l’empire de l’ancien règlement, toute restriction des ventes passives est exclue du bénéfice de l’exemption par catégorie. Or les ventes sur Internet sont assimilées à des ventes passives en droit de la concurrence…
De ce point de vue, il n’y a pas d’innovation majeure. Mais les lignes directrices (2010/C 130/01, point 52) posent le principe selon lequel chaque distributeur doit être autorisé à vendre sur Internet les produits contractuels.
Ce faisant, la commission européenne a créé une nouvelle clause noire par l’adoption de simples lignes directrices. L’effet, en pratique, est que les distributeurs qui souhaitent cloisonner leurs canaux de distribution :
• Ne peuvent bénéficier de l’exemption par catégorie ;
• Doivent soumettre leur accord à une exemption individuelle, et donc prouver au cas par cas l’efficience économique des clauses limitant la revente des produits contractuels sur l’Internet par leurs distributeurs.
Interdit d’interdire ?
Dès lors, l’Internet peut être utilisé de manière quasi systématique par tout franchisé : distribuer par Internet devient un droit pour lui.
La jurisprudence européenne vient de se fixer dans ce sens. Dans cette affaire, le contrat stipulait que la distribution par Internet était interdite aux distributeurs agréés Pierre Fabre. Par décision 08-D-25 du 29/10/2008, l’Autorité de la concurrence (ADC) déclare la pratique de cloisonnement des canaux de distribution examinée contraire tant aux articles L. 420-1 du Code de commerce que 101 du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
Pierre Fabre saisit la Cour d’appel de Paris d’un recours en annulation de la décision de l’ADC. Par arrêt du 29 octobre 2009, celle-ci sursoit à statuer et pose à la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) la question préjudicielle suivante : “L’interdiction générale et absolue de vendre les produits contractuels sur Internet aux utilisateurs finals imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective constitue-t-elle effectivement une restriction caractérisée de la concurrence (…), échappant à l’exemption par catégorie prévue par le règlement n°2790/1999, mais pouvant éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle ?”.
L’usage d’Internet systématiquement autorisé
L’arrêt a été rendu récemment (CJCE, 13 octobre 2010, C-439/09), qui juge que “l’exemption par catégorie ne s’applique pas aux accords verticaux qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective opérant en tant que détaillants”.
Une clause contractuelle interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation a, à tout le moins, pour objet de restreindre les ventes passives aux utilisateurs finaux, sans qu’Internet puisse être considéré comme “un lieu d’établissement non autorisé” au sens du règlement d’exemption.
Les franchiseurs vont donc devoir permettre de manière systématique à leurs franchisés d’utiliser l’Internet pour diffuser les produits ou les services contractuels.
Sont visées par les lignes directrices et non exemptées :
• Les obligations visant à dissuader le franchisé d’utiliser Internet en lui imposant des conditions de vente ou de prix en ligne qui ne soient pas équivalentes à celles imposées en point de vente (LD n°56). Cette solution est conforme à l’arrêt GALEC – TPICE 12/12/1996 ;
• Les clauses limitant la part des ventes réalisées par le franchisé sur Internet.
L’on ne peut que se réjouir de cette décision qui devrait avoir pour effet de renforcer la concurrence entre distributeurs sur Internet.
Toutefois, nombreux seront les franchiseurs et les franchisés qui regretteront que cette solution sonne presque la mort des exclusivités territoriales : quelle est désormais la portée des clauses d’exclusivité s’il devient possible à tout membre du réseau de concurrencer un point de vente physique protégé par une exclusivité territoriale grâce à un site Internet ?
De la même manière, des inquiétudes fondées sur l’usage qui peut être fait de la marque sur Internet et du positionnement, notamment le prix du produit – Internet ayant l’avantage et l’inconvénient de rendre visibles et comparables instantanément toutes les offres –, ne manqueront pas de naître.
Ainsi, il est clair qu’un nouvel équilibre entre franchiseur et franchisé quant à l’usage de l’Internet doit se dessiner.
Protection de la marque et de l’exclusivité
À cet égard, le droit de la concurrence permet au franchiseur d’organiser la protection de l’image de sa marque et d’encadrer les conditions de diffusion de son produit par les franchisés sur Internet :
• Le point 54 des lignes directrices permet au franchiseur d’imposer des normes de qualité pour l’utilisation d’un site Internet à des fins de vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Le contrat ne manquera pas de définir des exigences précises sur ce point ;
• Le franchiseur peut contraindre le franchisé à ouvrir et exploiter un point de vente physique, ce qui est indispensable s’il veut éviter d’avoir affaire à des franchisés “pure players” ;
• Les ventes actives du franchisé via Internet peuvent être restreintes : par exemple, prohibition contractuelle des e-mailings non sollicités de prospects situés en dehors de la zone d’exclusivité, ce qui est une restriction indispensable pour préserver l’organisation d’une concurrence maîtrisée entre franchisés ;
• L’utilisation de la marque peut-être encadrée : charte graphique, architecture type de site Internet, prohibition de l’usage de la marque à titre de nom de domaine ou partie de nom de domaine. Il s’agit là encore d’une protection contractuelle à organiser précisément.
En outre, le contrat aura tout intérêt à définir les modalités d’expression du franchisé sur les réseaux sociaux, de manière à assurer une homogénéité suffisante à l’image de la marque. Là encore, les clauses du contrat, qui devront respecter la liberté d’expression du franchisé, laquelle est limitée par certains principes de maintien de l’ordre public (prohibition de l’incitation à la haine raciale ou à la désobéissance civile par exemple) ou incriminations (diffamation par exemple), s’attacheront à comporter des principes constituant un guide de la communication sur Internet que le franchisé devra respecter, dans l’intérêt de tous les autres franchisés. Ces clauses doivent être sanctionnées efficacement si elles sont méconnues. On ne doit pas pouvoir plaisanter avec l’image de la marque.
